|
|
Table des Matières
Transparence
fiscale en droit comparé : France / U.S.A
3.
Régime des "mères/filliales"
4.
quelques autres personnes exonérées
c.
SICAV et clubs d'investissement
B.
Les limites de la transparence fiscale
3.
Charitable Corporations(Section
501(c)
4.
Régime des "mères et filiales"
B.
Limitations de la transparence fiscale
1.
« Piercing the Corporate Veil »
3.
Majoration pour une non-distribution
Le droit fiscal français admet plusieurs possibilités afin d'éviter la double-imposition fiscale. Pourtant, celles-ci sont limitées par d'autres principes autorisant l'administration à faire un "rattrapage" de revenus.
En revanche, le système fiscal américain n'admet pas si facilement la transparence fiscale, laissant subsister la double imposition.[1] Cependant, la jurisprudence américaine est limitée en ce qui concerne le rattrapage de revenus.
Par conséquent, notre analyse va être axée sur cette ambivalence et va tenter d'en cerner les conséquences.
Nous soutenons la thèse suivante : la double imposition introduit des distorsions dans le marché, favorisant la dette (obligations) par rapport au capital (actions). Ainsi, le marché capital américain est déformé par sa tendance à la double-imposition. D'autre part, l'incertitude dûe aux méthodes de rattrapage, inhérentes au système fiscal français déforme également le marché capital.
Ainsi, une harmonisation juridique nous paraît nécessaire : l'introduction de mécanismes de transparence dans le système fiscal américan, et la limitation, voire la suppression, dans le système français, des règles juridiques incertaines comme « l'abus de droit » ou « l'acte normal de gestion».
Cette "asymétrie" juridique mérite une considération détaillée pour les raisons suivantes :
1) elle soulève les questions d'efficacité et de concurrence
2) elle réfute la thèse jus naturaliste de l'unité du droit
3) elle montre les limitations et les contradictions des structures juridiques capitalistes. Ces contradictions sont la résultante du conflit essentiel entre "profit" et "justice".
Théoriquement, la transparence fiscale doit être perçue comme neutre ; elle peut opérer afin d'aider les contribuables à échapper à la double imposition ; elle peut aussi être imposée par l'administration dans le but de caractériser des revenus.[2]
La double imposition est souvent vue comme injuste et irrationnelle sur le plan économique. De fait, le système fiscal français dispose de deux régimes que nous allons mieux cerner dans cette étude. Ce sont respectivement l'avoir fiscal et les régimes des "mères/filiales".
L'Art.158 bis définit l'avoir fiscal : simple en principe, ce mécanisme n'a pourtant pas d'équivalent en droit fiscal américain.
Le titulaire de dividendes distribués par des sociétés de capitaux, bénéficie d'un avoir fiscal égal à 50% de la somme distribuée.[3]
"Lorsqu'une société acquitte l'impôt sur ses bénéfices, la loi considère fictivement qu'une partie de l'IS versée est une avancesur l'imposition future de l'actionnaire. Ce dernier perçoit donc un dividende, accompagné d'un certificat d'avoir fiscal ou crédit d'impôt égal à la moitié de son dividende (art. 158 C.G.I.). Dans sa déclaration de revenus, le contribuable devra faire figurer à la fois le revenu d'actions réellement perçu, mais aussi le crédit d'impôt. Enfin, au moment de la liquidation de l'impôt sur le revenu, l'avoir fiscal ou crédit d'impôt sera déduit de l'impôt net à payer."[4]
Par exemple
: la Société (IS)
société contribuable
Distribution Taux Impôt Dividende Avoir Revenu
Le
Contribuable (IR) :
A+B=C x taux IR = D+E=F
Dividende Avoir Revenu Revenu Avoir Revenu
(taux
IR à 40%)
Ainsi, à l'aide d'une démarche assez complexe, la quasi-totalité de la double imposition est évitée, grâce à ce mécanisme. Le point étonnant est que l'avoir lui-même est imposé comme un revenu. Ainsi, cet avoir est assujetti à la retenue à la source. Les articles du code pertinents sur ce point seraient les Art. 119 bis 1 et 2 (retenue à la source) et l'Art. 187 (le taux de cette retenue).
L'autre atténuation de le double imposition en France concerne les revenus à rendement fixe - c'est à dire les obligations (les intérêts d'emprunts), émis soit par les sociétés, soit par les organismes publics.[5] Au lieu d'être imposés au taux progressif de l'IR, ces revenus le sont à un taux proportionnel de 19,9%.[6]
L'Art. 145 définit un régime fiscal pour les sociétés
"mères". L'alinéa b) exige de la société filiale
une détention d'au moins 10%, dans le cas où la participation
de la société émettrice est inférieure à
150 millions de francs. Ces bénéficessont
retranchés du bénéfice net total de la société
"mère".
L'Art. 216. - Iapplique toute une série de dérogations vis à vis de certaines sociétés filiales. Ces dérogations se réfèrent en général à des sociétés au statut fiscal spécial ou à des sociétés immobilières d'investissement .
En résumé : "une société française ayant la qualité fiscale de "société-mère" à raison des participations qu'elle détient dans une autre société (au minimum 10% des actions ou des parts d'intérêts) n'est imposable que sur une fraction minime (5%) du produit total de ces participations, avoir fiscal compris."[7]
Les SARL à caractère familial, les nouvelles sociétés, certains établissements publics, les oganismes de HLM, et certaines sociétés immobilières de l'IS sont exonérées de l'IS.[8]
Les sociétés françaises dont 95% au moins du capital est détenu par une autre société française, sous l'accord préalable ministériel sont exonérées.[9] Les résultats de la filiale sont intégrés dans l'assiette de l'IS pour la société mère, et ne sont pas imposés chez la filiale.[10] (Art. 209 sexiesdu CGI).
Une série d'investissements indirects et diversifiés sont dotés de la transparence fiscale afin d'encourager la formation du capital. Ainsi "Les clubs d'investissement, fonds communs de placement, sociétés immobilières d'investissement, sociétés d'investissement à capital variable (SICAV) sociétés de développement régional (SDR) bénéficient d'une certaine forme de transparence fiscale."[11]
Bien que la France soit très généreuse dans son accord de la transparence fiscale, elle peut également rattraper des revenus exonérés par la doctrine de l'acte anormal de gestion et de l'abus de droit. Le principe général de non-immixtion de l'administration dans les décisions de l'entreprise[12] n'est pas vraiment respecté.[13] "[M]algré l'affirmation préliminaire, [le principe de non immixtion] la jurisprudence admet que l'administration puisse réintégrer dans le bénéfice imposable les gains que le contribuable aurat dû percevoir s'il s'était livré à une gestion normale"[14] Pour cette raison, on constate que le principe de non-immixtion de l'administration dans les décisions de l'entreprise doit être vu comme une limitation relative et n'est pas absolue.[15]
En principe, comme nous venons de le remarquer, l'administration ne se substitue pas, a posteriori, aux dirigeants d'une entreprise pour apprécier l'opportunité des choix opérés par eux. [16]
Ce principe est limité, et est moins important dans la fiscalité des entreprises que dans celle des ménages.[17] La doctrine d'acte anormal de gestion permet à l'administration de réintégrer dans l'assiette du contribuable les actes fictifs.[18] Il s'agit d'actes qui ne sont pas économiquement rationnels[19] - comme unprêt sans intérêt. [20] On peut distinguer deux catégories d'actes de gestion anormaux : les dépenses exagérées et les abstentions - libéralités injustifiées et renonciation à un profit.[21]
La doctrine de l'abus de droit "permet à l'administration de considérer que ne lui sont pas opposables les actes ayant un caractère fictif".[23] Cette doctrine permet également à l'administration d'ignorer "les actes qui n'ont certes pas un caractère fictif, mais se trouvent uniquement inspirés par l'intention d'éluder ou d'atténuer l'impôt normalement dû.[24] L'administration doit établir que les actes pertinents ont un caractère fictif ou qu'ils n'ont pu être inspirés par aucun motif autre que celui d'éluder ou d'atténuer les charges fiscales ( ) normalement supportées".[25]
Par définition,"l'abus de droit résulte d'un montage juridique réalisé dans le but de se soustraire en totalité ou en partie à l'impôt »[26] (LPF Art. 64) - par exemple, des "donations déguisées sous la forme de ventes."[27]
Bien que la répression d'une activité par la doctrine de l'abus de droit « n'a pas pour objet d'interdire au contribuable de choisir pour l'exercice de son activité économique le cadre juridique qu'il juge le plus favorable du point de vue fiscal » (Lobry, concl. sur CE 10 juin 1981) ( )Le juge fiscal a admis qu'il pouvait recomposer les éléments d'une opération juridique parfaitement licite [emphase ajouté] pour lui donner une nouvelle configuration afin de faire entrer dans le champ de la TVA (CE 29 juin 1981)"[28]
Ces deux doctrines peuvent être critiquées comme étant distorsionnaires, et source d'incertitude.[29]
Si le
législateur veut employer la fiscalité comme mécanisme
d'intervention, les bénéfices crées doivent être
respectés par lui-même[30]
- reposant sur l'arbitraire, ces deux doctrines sont contradictoires avec
l'idée d'un État de droit.[31]
Le droit fiscal américain est beaucoup plus limité dans l'accord de la transparence fiscale. Bien que l'idée de principe général ne soit pas connue en droit anglo-saxon, on peut constater que, a priori, la forme juridique de « corporation » (qui a la personnalité juridique) implique une imposition fiscale.
En revanche, les « partnerships » (sociétés de personnes), sans personnalité juridique ne sont pas imposées - leurs distributions sont imposées à titre de revenu des partenaires. On voit ainsi une analogie entre le droit français qui impose les sociétés à cause de leur persnnalité juridique et qui donne la transparence fiscale aux sociétés de personnes.[32] Cette situation d'imposition est la suite de la personnalité juridique.
Il faut également remarquer que le système fiscal américain est un système synthétique et non cédulaire - la source de revenus n'influence ni le taux ni l'assiette. Ainsi, la distinction capital/revenu est moins problématique, toute source de gain étant imposée de la même façon. Quant à l'impôt sur le capital, bien que la transmission de capital soit imposée sous le « gift tax » (dons) et « estate tax » (successions), la détention de capital ne l'est pas.
Quant aux comparaisons des formes juridiques de sociétés entre le droit fiscal français et américain, les correspondances ne sont qu'approximatives. Les différences conceptuelles peuvent être illustrées par le fait que les notions de « patrimoine », de « cause », etd' « acte de commerce » n'ont pas d'équivalent exact.[33]
En matière de droit fiscal, l'amoralité d'appréciation est particulièrement remarquable : contrairement au droit américain, le droit fiscal français est "amoral en ce qu'il traite également les situations licites et illicites"[34]
les régimes forfaitaire sont presque inconnus aux États-Unis, l'évaluation étant toutefois réelle, avec une retenue des revenus à la source, à la différence du droit français.[35]
Les trois formes de sociétés dotées de la transparence fiscale sont les S-corporations, les «partnerships».[36] et les 501(c) Corps.
La seule vraie forme de transparence fiscale en droit américain est le "subchapter s-corporation". Définie par le chapitre de l'« Internal Revenue Code », cette société est exonérée d'impôt. Pourtant, celle-ci repose sur des limitations assez sévères : le S-Corp. ne peut ainsi détenir une autre société. Par ailleurs, tous les actionnaires doivent être des personnes physiques.[37] Elle est limitée à 35 actionnaires, et ne peut émettre qu'une seule classe d'actions.[38]On peut noter une certaine incertitude quant à sa capacité à émettre des obligations - certains affirment que le S-Corp est effectivement autorisé à émettre des obligations. La dernière limitation est que le S-Corp ne peut être côté en bourse.
Par conséquent, son seul avantage est la limitation de responsabilité délictuelle.
L'autre forme principale de transparence fiscale en droit américain est la forme juridique de « partnership » ; son analogie en droit français est la Société au Nom Collectif (S.N.C).[39]
Les conditions d'aliénation des "parts" (shares) sont déterminées dans le contrat de partnership, les partenaires étant mutuellement solidaires - ayant la responsabilité fiduciaire ("fiduciary duty").
Une forme intéressante de "partnership" est le "LLP" ou "LLC"- respectivement "limited liability partnership" et "limited liability company". Semblable à la Société en Nom Commandité (son équivalent exact étant le "joint stock company"), le "LLP" permet aux "limited partners" d'être responsables au niveau de leur investissement - sans possibilité néanmoins de gestion - ainsi, en Grande Bretagne, on les appelle "silent partners".
Une autre forme intéressante de "partnership" est le "joint-venture" (le terme français étant co-entreprise). À la différence d'un "partnership", il s'agit là d'un contrat avec une durée limitée, bien définie.[40]
Son attrait principal est la solidarité quant aux contrats et aux dettes : cette forme fait que chaque société peut s'appuyer sur l'expertise de l'autre. Cette forme apparaît justement le plus souvent au niveau du commerce international.Cette forme n'étant pas une personne juridique, elle n'est pas fiscalisée indépendamment de ses membres.
Son équivalent français semble être l'association Loi 1901. De même, elle peut générer des revenus, et même remunérer des employés ; cependant, ce type de société ne peut émettre de dividendes, et est limité à un certain nombre d'activités considérées comme des "oeuvres charitables"[41] - dans le droit français.
La "501(c) corporation" ne peut pas avoir de but lucratif, ni détenir des actions d'une autre société, ni être une filiale. Pourtant, elle est dotée de transparence fiscale.
Le système américain n'exonère pas le revenu des filiales des sociétés "mères" : il atténue la double imposition par le biais d'un crédit fiscal. Le taux de l'exonération suit le niveau d'investissement :
Pourcentage du capitalPourcentage de revenu
de la "filiale" détenueexonéré
>20%70%
20-80%80%
>80%100%[42]
Cette atténuation (sec. 243 Internal Revenue Code) n'empêche pas l'imposition double de l'actionnaire et la société, mais plutôt l'imposition multiple de la société et de ses filiales. La définition "mère/filiale" se trouve à sec. 1563, IRC.[43]
Bien que le droit américain soit plus strict quant à la question de la transparence fiscale (ni avoir fiscal, ni prélèvement libératoire, et un régime des "mères/filiales" plus restreint), il est aussi moins évasif que le droit français sur la question de la gestion d'entreprise. Il n'y a pas d'équivalent à la notion d'«abus de droit» ou d' «acte anormal de gestion». Les deux doctrines les plus proches des concepts de droit français sont « piercing the corporate veil» et le règle contre les pertes passives ("passive loss rule").
Cette doctrine est semblable à l'idée de réalisme fiscal.[44] Effectivement, elle autorise l'administration à ignorer la personnalité juridique de la société pour déterminer les liens économiques réels du contribuable. Pourtant, une considération réelle des recettes du contribuable, n'est pas la doctrine d'abus de droit ni d'acte anormal de gestion - qui n'ont pas de fait, d'équivalent exact en droit américain. L'administration fiscale ne peut pas « second guess » les décisions économiques des contribuables, et elle ne peut pas non plus les punir pour profiter des structures juridiques crées par le gouvernement - ce qui est cohérent avec l'idée de l'incitation indirecte d'un fiscalisme interventionniste.
Cette règle existe pour l'abus des provisions de l'IRC et permet une déduction de revenu imposable. Les pertes passives - comme la gestion de propriété locative, les investissements capitaux d'un «limited partner» - ne peuvent être admises pour réduire les revenus qui proviennent de sources "actives" (revenus de travail, par exemple).[45]
Il convient de noter que le terme "passif" et "actif" ne se réfère pas au bilan - les termes comptables étant respectivement "crédits" et "débits". La distinction entre "passif" et "actif" se rapporte plutôt à la relation entre le contribuable et le flux financier (a "silent partner" par exemple a un investissement "passif", contrairement à un gestionnaire qui profite de façon "active").
Une provision interventionniste de l' IRC est la majoration de l'IS pour les dividendes non-distribués imposés à un taux de 39,6%.[46] Cette provision est destinée à empêcher l'évasion fiscale - les sociétés étant moins imposées que la tranche la plus élevée de l'«income tax» ; sinon, on peut noter une incitation de retenir les gains à terme - surtout lorsqu'on rapelle que les gains en capital à long terme ont, comme en France, un régime favorable d'imposition.
Il faut enfin noter que les discriminations nationales imposées par les codes fiscaux (CGI et IRC) sont en général éliminées, ou du moins atténuées par la convention fiscalefranco-américaine. Par exemple, l'art.1(4)(h) du code permet l'application du précompte aux sociétés étrangères. De même, l'avoir fiscal s'applique aussi aux pays étrangers ayant conclu une convention fiscale afin d'éviter la double imposition.
Cet essai de droit comparé - plutôt que de droit fiscal international - nous a permis de voir que le système de double imposition dans la fiscalité américaine défavorise le marché de capital (essentiellement, les actions à titre variable ou fixé) et favorise le marché des obligations[47] - qui est économiquement favorable aux périodes économiques de contraction, mais qui défavorise les périodes d'expansion. On pourrait ainsi supposer que des vestiges d'intervention keynésienne continuent d'influencer le droit fiscal. Le système fiscal américain encourage le stabilité économique mais risque une certaine stagnation.
En revanche, le système français favorise le marché des actions mais se développe sur la menace omniprésente d'une transformation de ses structures favorables. Ainsi, le système français réussit à encourager à la fois la spéculation et l'instabilité.
Ces irrationalités proviennent en partie du fait que le système économique sur le profit. La résolution idéale serait la création de mécanismes dans le but d'éviter la double imposition dans le système fiscal américain, et une limitation du pouvoir abusif inhérent aux concepts d'« abus de droit» etd'« acte normal de gestion » en France.[48] Malheureusement, la dynamique internationale, dirigée par la concurrence, produitl'harmonisation après le conflit et non comme résultat de la concorde.
ÉLÉMENTS
DE BIBLIOGRAPHIE
Charles Aimé,
March Rochedy Droit Fiscal, Dalloz-Sirey, 1992.
Jean-Jacques
Bienvenu Droit Fiscal, PUF, Paris, 1987.
Michel Bouvier,
Introduction au droit fiscal et à la Théorie de l'impôt
, LGDJ, 1998.
Bernard Brachet,
Le Système Fiscal Français, LGDJ (6° éd.),
Paris, 1995.
Bernard Brachet,
L'impôt sur le revenu : enjeux et réformesEllipses
(6° éd.), 1996.
Guy Gest et Gilbert
Tixier Manuel de droit fiscal , LGDJ, 1986.
Michael Graetz, Federal Income Taxation. New York : Foundation Press, 1985.
Thierry Lamorlette
Actes anormaux de gestion, Économica, Paris 1985.
Dossier Internationaux François Lefebvre États-Unis. Levallois-Perret, Éditions François Lefebvre (6° edn.), 1998.
Robert Matthieu,
Guide d'autodéfense du contribuable, Éditions Robert
Lafont, Paris, 1993.
Jean Schmidt, L'impôt, Éditions Dalloz, Paris, 1995.
P.157. Limitation du pouvoir administratif : L'erreur de l'entreprise dans sa gestion doit être une "erreur manifeste d'appréciation". Ibid.
b) ( )qui déguisent soit une réalisation, soit un transfert de bénéfices ou de revenus
Livre des Procédures Fiscales, Art. L. 64.
P. 67.
P.165.
P.164.L'auteur poursuit ainsi : "Une telle orientation ne peut qu'être critiquée, des initiatives dépourvues de toute intention frauduleuse sont en effet l'expression de la liberté de stipulation contractuelle qui doit naturellement être respecté par le fisc (Bissara, concl. sur CE 3 févr. 1984, n° 18767, DF, 1984, 15, 772)." Ibid.
"La fiscalité n'est plus, et ce depuis une quinzaine d'années, un simple instrument de recettes, mais un moyen d'orientation, d'incitation et de contrôle de l'activité économique.
La mise en application des choix politiques ( ) entraîne de plus en plus l'utilisation de moyens plus élaborés portant aussi bien sur les composants de l'assiette que sur l'utilisation des fonds à des bénéfices acquis par les sociétés.
Le gouvernement a donc entendu utiliser l'instrument fiscal pour infléchir les décisions des chefs d'entreprise en matière d'investissement ( )
La fiscalité est donc utilisée comme un instrument d'action conjoncturelle, instrument limitant considérablement la liberté de gestion et de manoeuvre des entreprises : la fiscalité des entreprises étant le champ de prédilection des manipulations conjoncturelles imaginées par des technocrates souvent irresponsables" Thierry Lamorlette Actes Anormaux de Gestion. Paris : Economica (1985). P. 77.
P. 152.
P.157.
Cette doctrine, qui découle du caractère autonome du droit fiscal, a une analogie proche dans la notion de « piercing the corporate veil » .
The most serious deficiency of the current system is its differential treatment of debt and equity capital as evidenced by the deductibility of interest payments and nondeductibility of dividend payments. This problem is complicated by the differential treatment of distributed earnings, which are dividends taxable as ordinary income, as opposed to retained earnings, which are taxed [more favorably]as capital gainupon sale of the stock.
These disparities have often been blamed for a variety of ills including overstimulation of debt financing, excess retention of corporate earnings, distortion of allocations of capital between corporate and noncorporate investment and depressed capital accumulation and economic growth."
Michael Graetz, Federal Income Taxation. New York : Foundation Press (1985). P. 508.