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E-Mail Werbung im Deutschen Recht

 


EEric Engle

Einführung

1. Teledienstedatenschutzgesetz (TDDSG) / Teledienstegesetz (TDG) Allgemeine Regeln des Datenschutzes - Verbot der Datenverarbeitung1.1 Ausnahme: Vermutete Einwilligung

2. Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG)

2.1 §1 UWG - Unlauterer Wettbewerb

2.1.1 Allgemeine Regel

2.2 Vermutete Einwilligung

2.3 §3 UWG - Irreführende Werbung

3. Fernabsatzrichtlinie (FARL) / Fernabsatzgesetz (FernAG)

4. § 823 BGB als Grundlage des Verbotes von Werbe-E-Mail

4.1 Ausnahme - einmalige Sendung (ohne Risiko einer Wiederholung?

4.2 Ausnahme - Konkretes Angebot zum Abschluß eines Vertrags

4.3 Ausnahme - Die richterliche Entscheidung muß auf die Gegebenheiten der Fälle bezogen sein

5. Verbot der E-Mail-Werbung gem. Art. III(3), V(2) des GG

6. Robots und Spiders

7. Eigene Stellungnahme

8. Zusammenfassung

 

 


 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Eric Engle

 

Einführung in das Deutsche Recht

 

Frau Annette Nordhausen


 


Einführung

 

Deutsches Recht ist, wie z.B. auch das französische, ist auf dem Gesetzbuch begründet,[1] welches den Volkswillen (Volonté Générale) ausdrückt.[2] Grundsätzlich ist der Richter keine Rechtsquelle.[3] In der Praxis ist es jedoch anders.[4] Die Praxis der Rechtsprechung erlaubt Richterrecht.[5]

 

Die Spannung zwischen dem Richterrecht und dem Gesetz am soll im folgenden am Beispiel der E-Mail-Werbung (Spam) beschrieben werden. Das Gesetz enthält verschiedene juristische Normen, die das Interesse, von E-Mail-Werbung verschont zu bleiben, schützen können. Diese Normen sind aber durch Richterrecht beschränkt. Die Analyse wird erst jede Norm und dann die Rechtsprechung dazu betrachten. Das könnte zu dem Ergebnis führen, dass eine allgemeine Regel des Spamverbots mit einer Reihemehrere von Ausnahmen ausgemacht werden kann.

 

1. Teledienstedatenschutzgesetz (TDDSG) / Teledienstegesetz (TDG) : Allgemeine Regeln des Datenschutzes - Verbot der Datenverarbeitung

 

Eine Methode zur Verhinderung von E-Mail-Werbung ist die Anwendung der Regeln des Datenschutzes. Um erst einmal E-Mail Adressen zu bekommen, an die die Werbung verschickt wird, muss der Spammer Daten verarbeiten. Die Datenverarbeitung wird durch das Teledienstedatenschutzgesetz (TDDSG) und das Teledienstegesetz (TDG) geregelt.

 

Der Geltungsbereich des TDDSG ergibt sich aus §1 TDDSG i.V.m. § 2 TDG. Der Anwendungsbereich des TDDSG ist nicht umstritten. Einschlägige Normen sind § 5 und § 6 TDDSG. §5 Abs. 2 handelt von Datenverarbeitung. Dieser Absatz lautet:

 

§ 5 Bestandsdaten

...

(2) Eine Verarbeitung, und Nutzung der Bestandsdaten für Zwecke der Beratung, der Werbung, der Marktforschung, oder zur bedarfsgerechten Gestaltung technischer Einrichtungen des Diensteanbieters ist nur zulässig, soweit der Nutzer in diese ausdrücklich eingewilligt hat. "

 

 

Der Wortlaut des Gesetzes ist eindeutig. Die Daten können nur mit einer ausdrücklichen Einwilligung benutzt werden. In der Praxis wird die Zustimmung des Nutzers jedoch in bestimmten Fällen vermutet, worauf später noch einzugehen sein wird.

 

§6 besfasst sich mit der Speicherung und Nutzung der Daten.

 

§ 6 Nutzungs- und Abrechnungsdaten

 

(1) Der Diensteanbieter darf personenbezogene Daten über die Inanspruchnahme von Telediensten nur erheben, verarbeiten und nutzen, soweit dies erforderlich ist,

1. um dem Nutzer die Inanspruchnahme von Telediensten zu ermöglichen (Nutzungsdaten) oder

2. um die Nutzung von Telediensten abzurechnen (Abrechnungsdaten).

     (2) Zu löschen hat der Diensteanbieter

          1. Nutzungsdaten frühestmöglich...

2. Abrechnungsdaten, sobald sie für Zwecke der Abrechnung nicht mehr erforderlich sind;

 

Diese Absätze erklären den allgemeinen Grundsatz des TDDSG:  Nutzerdaten können nur im Rahmen der Erfüllung der Dienstleistungen verarbeitet werden. Es gibt einige Ausnahmen dieser allgemeinen Regel. Die Ausnahmen beschränken die umfangreichen Schutzvorkehrungen der allgemeinen Regel. Sie sind von der Rechtsprechung entwickelt worden.

 

1.1 Ausnahme: Vermutete Einwilligung

 

Eine Möglichkeit, die strengen gesetzlichen Beschränkungen der E-Mail-Werbung zu vermeiden, ist die Einwilligung zu vermuten.[6] Obwohl nach dem Wortlaut des Gesetzes die Einwilligung somit ausdrücklich verlangt wird, ergibt sich hier eine Beschränkung dieser Vorschrift.

Ganz wichtig: Hier mußt du darauf eingehen, unter welchen formellen und materielle Bedingungen die Einwilligung vermutet werden kann. Also: noch einmal das Urteil lesen und die Kriterien herausschreiben.

 

Wenn der Empfänger der Werbe-E-Mail dem Hersteller einer bestimmten Website zuvor seine E-Mail Adresse zugeschickt hat, kann seine Einwilligung, von diesem E-Mail zu bekommen, vermutet werden. Im allgemeinen ist dies dem Nutzer nicht bekannt. Wenn seine Einwilligung vermutet ist, stellt sich die Frage der Dauer dieser Einwilligung. Das Landgericht Braunschweig hat entschieden, dass es eine Pflicht des Empfängers ist, dem Absender der Werbe-E-Mails eine Erklärung zu schicken, dass er keine E-Mails mehr bekommen will. Demnach ist die vermutete Einwilligung des Nutzers grundsätzlich, bis zur Erklärung, er wolle keine Mails mehr bekommen, unbegrenzt.[7]

 

Der Wortlaut der Entscheidung scheint die allgemeine Regel umzukehren.[8] Die Entscheidung ist zu weitgehendend und ist mit dem Wortlaut des Gesetzes nicht vereinbar.

 

2. Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG)

 

2.1 §1 UWG - Unlauterer Wettbewerb

 

2.1.1 Allgemeine Regel

 

Datenschutzrechtliche Vorschriften sind nicht die einzige Schutzmöglichkeit gegen Spam. § 1 UWG kann Spam als Maßnahme des unlauteren Wettbewerbs verbieten.

§ 1 UWG, Abs. I UWG lautet:

"Wer im geschäftlichen Verkehre zu Zwecken des Wettbewerbes Handlungen vornimmt, die gegen die guten Sitten verstoßen, kann auf Unterlassung und Schadensersatz in Anspruch genommen werden."

Hier mußt du erläutern, welches Tatbestandsmerkmal einschlägig sein könnte. Ungefähr so:

 

Spams können gem. § 1 UWG unlauter sein, wenn ein Verstoß gegen die guten Sitten vorliegt.[9]  "Es ist also fraglich, ob und unter welchen Bedingungen das automatische Verschicken von E-Mail-Werbung gegen die guten Sitten verstoßen könnte." Dann mußt du definieren, was gute Sitten sind und dann auf die unten genannte Rechtsprechung verweisen und sagen, unter welchen Voraussetzungen nach dieser Rechtsprechung spam gegen die guten Sitten verstößt und warum.

I.V.m. E-Mail-Werbung wird das Gesetz folgendermaßen verwirklicht:

 

"Der Versand von Werbe-E-Mails ohne Zustimmung oder mutmaßliches Einverständnis des Empfängers ist unzulässig und kann ein unlauteres Mittel zur Kundenabwerbung darstellen."[10]

 

Laut Rechtsprechung kann ein Verstoß gegen §1 UWG vermieden werden. Wo der Empfänger eine Privatperson war und somit kein Händler "in geschäftlichem Verkehr" liegt kein Verstoß gegen § 1 UWG vor.[11]

So wie ich deine Ausführungen verstehe, verstößt Nnach der Rechtsprechung Verstößtfolglich spam gegen die guten Sitten als unlauteres Mittel zur Kundenabwerbung.[12] W, mit der Ausnahme, dass der Empfänger eine Privatperson ist. Wenn der Empfänger eine Privatperson ist, und kein Händler in geschäftlichem Verkehr, ist das UWG nicht mehr einschlägig, da es gem. § 1 UWG eine Handlung im geschäftlichen Verkehr fordert. Das mußt du hier sorgfältiger entwickeln.

 

 

2.1.2 Analoge Anwendung des § 1 UWG

 

 

Das Landesgericht Braunschweig begründet das Spamverbot auf einer analogen Anwendung zu den vorherigen Fällen der Telefax-Werbung und Werbung im Btx-Dienst (§1 UWG).[13] Diese Ausführungen würden dann noch weiter oben stehen.

 Unerlaubte Werbesendung durch Telefax und Btx ist insbesondere wegen der Kosten, die dadurch beim Empfänger entstehen, unzulässig. Diese Grundätze werden analog auch für das Zusenden unerlaubter Werbe-E-Mails angewendet. Der Verlust der Zeit und die Kosten der Online-Verbindung erklären, warum auch Spam im allgemeinen unzulässig sein soll.[14] Aber es gibt auch, gute Gründe für die Ausnahmen der allgemeinen Regel des Spamverbots, dafür die Spannung.

 

 

2.1.3 Gründe für die allgemeine richterrechtliche Regel der Unzulässigkeit von E-Mail-Werbung

 

Die allgemeine Regel des Spamverbots ist im Grundsatz gerechtfertigt: Der Verlust der Zeit und die Kosten der Online-Verbindung erklären, warum auch Spam im allgemeinen unzulässig sein soll.[15] Aber es gibt auch, gute Gründe für die Ausnahmen der allgemeinen Regel des Spamverbots.

 

2.1.2 Ausnahme: Vermutete Einwilligung

 

Spams können gem. § 1 UWG unlauter sein, wenn ein Verstoß gegen die guten Sitten vorliegt.[16] Hier schreibst du das, was eigentlich unter Punkt 2.1.1. stehen müßte, gehst aber wieder nicht auf die konkreten Voraussetzungen eines Verstoßes gegen die guten Sitten ein. Nachholen!

Obwohl Spam also im allgemeinen unzulässig ist, gibt es hier eine Ausnahme bei vermuteter Einwilligung.[17] Im vorliegenden Fall sah das Gericht keinen Verstoß gegen §1 UWG, da der Empfänger einer Werbe-E-Mail Privatperson war und somit kein Händler "im geschäftlichen Verkehr" gem. § 1 UWG.[18] Das hast du doch oben auch schon geschrieben. Warum wiederholst du dich hier?

 

2.2.1 Dauer der vermuteten Einwilligung

 

Wenn der Empfänger der Werbe-E-Mail dem Hersteller einer bestimmten Website zuvor seine E-Mail Adresse zugeschickt hat, kann seine Einwilligung, von diesem E-Mail zu bekommen, vermutet werden.Diese Ausführungen hätten oben unter Punkt 1.1. kommen müssen und zwar unter "Voraussetzungen der vermuteten Einwilligung". Im allgemeinen ist dies dem Nutzer nicht bekannt. Wenn seine Einwilligung vermutet ist, stellt sich die Frage der Dauer dieser Einwilligung. Das Landgericht Braunschweig hat entschieden, dass es eine Pflicht des Empfängers ist, dem Absender der Werbe-E-Mails eine Erklärung zu schicken, dass er keine E-Mails mehr bekommen will. Demnach ist die vermutete Einwilligung des Nutzers grundsätzlich, bis zur Erklärung, er wolle keine Mails mehr bekommen, unbegrenzt.[19]

Der Wortlaut der Entscheidung scheint die allgemeine Regel umzukehren.[20] Die Entscheidung ist zu weitgehendend und ist mit dem Wortlaut des Gesetzes nicht vereinbar.

 

2.2 Vermutete Einwilligung

 

 

Obwohl Spam im allgemeinen unzulässig ist, die Ausnahme  bei vermuteter Einwilligung befindet sich auch bei UWG.[21] Im vorliegenden Fall sah das Gericht keinen Verstoß gegen §1 UWG, da der Empfänger einer Werbe-E-Mail Privatperson war und somit kein Händler "im geschäftlichen Verkehr" gem. § 1 UWG.[22]

 

2.3 2 §3 UWG - Irreführende Werbung

 

Spam kann auch als irreführende Werbung verboten sein, z.B. wenn der Inhalt eine Angabe von Nettopreisen enthält. Selbst eine - wegen vermuteter Einwilligung - zulässige Werbe-E-Mail kann aus diesem Grund unzulässig sein.[23]

 

 

 

3. Fernabsatzrichtlinie (FARL) / Fernabsatzgesetz (FernAG)

 

Weiterhin sollen die Wirkungen der Fernabsatzrichtlinie (FARL) auf deutsches Recht untersucht werden. Um Rechtssicherheit zu gewährleisten, hatte die Richtlinie während der Umsetzungsphase keine Wirkungen auf die Rechtsprechung.[24] Außerdem fällt die Verwendung von E-Mails als Werbeträgern nicht unter das Gebot der Zustimmung des Empfängers gem. der Richtlinie.[25] Die Mitgliedstaaten sind der Adressat der Richtlinie.[26] Diesen Satz würde ich weglassen. In der Regel sind immer nur die Mitgliedstaaten Adressaten der RL.

 

Da die Richtlinie den Mitgliedstaaten erlaubt, ein höheres Schutzniveau für den Verbraucherschutz zu erstellen, hat sie keine Auswirkungen auf die Rechtsprechung und auf grundsätzlich unverlangt zugesandte Werbe-E-Mails.[27] Zusammenfassend läßt sich sagen, dass die Richtlinie für die Rechtsprechung über Spam keine Änderungen mit sich bringt.[28]

 

 

Die Umsetzung der FARL in Deutschland durch FernAG war nicht umstritten.[29] Das FernAG berührt jedoch nicht den Bereich der Werbe-E-Mails, sondern Verträge.

§2 ,Abs. 1, S. 3 FernAG enthält:

"Weitergehende Einschränkungen bei der Verwendung von Fernkommunikationsmitteln auf Grund anderer Vorschriften bleiben unberührt."

 

4. § 823 BGB als Grundlage des Verbotes von Werbe-E-Mail

§ 823 BGB lautet

"(1) Wer vorsätzlich oder fahrlässig das Leben, den Körper, die Gesundheit, der Freiheit, das Eigentum oder ein Sonstiges Recht eines anderen widerrechtlich verletzt, ist dem anderen zum Ersatze des daraus entstehenden Schadens verpflichtet.