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E-Mail Werbung im Deutschen Recht
1.
Teledienstedatenschutzgesetz (TDDSG) / Teledienstegesetz (TDG) Allgemeine
Regeln des Datenschutzes - Verbot der Datenverarbeitung1.1 Ausnahme: Vermutete Einwilligung
2. Gesetz gegen den
unlauteren Wettbewerb (UWG)
2.1 §1 UWG - Unlauterer
Wettbewerb
2.3
§3
UWG - Irreführende Werbung
3. Fernabsatzrichtlinie
(FARL) / Fernabsatzgesetz (FernAG)
4. § 823 BGB als
Grundlage des Verbotes von Werbe-E-Mail
4.1 Ausnahme - einmalige
Sendung (ohne Risiko einer Wiederholung?
4.2 Ausnahme - Konkretes
Angebot zum Abschluß eines Vertrags
4.3 Ausnahme - Die
richterliche Entscheidung muß auf die Gegebenheiten der Fälle bezogen sein
5. Verbot der
E-Mail-Werbung gem. Art. III(3), V(2) des
GG
Eric Engle
Einführung
in das Deutsche Recht
Frau Annette
Nordhausen
Deutsches Recht ist, wie
z.B. auch das französische, ist
auf dem Gesetzbuch begründet,[1]
welches den Volkswillen (Volonté Générale) ausdrückt.[2]
Grundsätzlich ist der Richter keine Rechtsquelle.[3]
In der Praxis ist es jedoch anders.[4]
Die Praxis der Rechtsprechung erlaubt Richterrecht.[5]
Die Spannung zwischen dem
Richterrecht und dem Gesetz am soll im folgenden am Beispiel der
E-Mail-Werbung (Spam) beschrieben werden. Das Gesetz enthält verschiedene
juristische Normen, die das Interesse, von E-Mail-Werbung verschont zu bleiben,
schützen können. Diese Normen sind aber durch Richterrecht beschränkt. Die
Analyse wird erst jede Norm und dann die Rechtsprechung dazu betrachten. Das
könnte zu dem Ergebnis führen, dass eine allgemeine Regel des Spamverbots mit einer Reihemehrere von
Ausnahmen ausgemacht werden kann.
Eine Methode zur
Verhinderung von E-Mail-Werbung ist die Anwendung der Regeln des Datenschutzes.
Um erst einmal E-Mail Adressen zu bekommen, an die die Werbung verschickt wird,
muss der Spammer Daten verarbeiten. Die Datenverarbeitung wird durch das
Teledienstedatenschutzgesetz (TDDSG) und das Teledienstegesetz (TDG) geregelt.
Der Geltungsbereich des
TDDSG ergibt sich aus §1 TDDSG i.V.m. § 2 TDG. Der Anwendungsbereich des TDDSG
ist nicht umstritten. Einschlägige Normen sind § 5 und § 6 TDDSG. §5 Abs. 2
handelt von Datenverarbeitung. Dieser Absatz lautet:
§ 5 Bestandsdaten
...
(2) Eine Verarbeitung, und
Nutzung der Bestandsdaten für Zwecke der Beratung, der Werbung, der Marktforschung, oder zur bedarfsgerechten
Gestaltung technischer Einrichtungen des Diensteanbieters ist nur zulässig, soweit der Nutzer in diese ausdrücklich eingewilligt hat.
"
Der Wortlaut des Gesetzes
ist eindeutig. Die Daten können nur mit einer ausdrücklichen Einwilligung
benutzt werden. In der Praxis wird die Zustimmung des Nutzers jedoch in bestimmten
Fällen vermutet, worauf später noch einzugehen sein wird.
§6 besfasst sich mit der
Speicherung und Nutzung der Daten.
§ 6 Nutzungs- und
Abrechnungsdaten
(1) Der Diensteanbieter darf personenbezogene Daten
über die Inanspruchnahme von Telediensten nur erheben, verarbeiten und nutzen,
soweit dies erforderlich ist,
1. um dem Nutzer die
Inanspruchnahme von Telediensten zu ermöglichen (Nutzungsdaten) oder
2. um die Nutzung von
Telediensten abzurechnen (Abrechnungsdaten).
(2) Zu löschen hat der Diensteanbieter
1. Nutzungsdaten
frühestmöglich...
2. Abrechnungsdaten, sobald
sie für Zwecke der Abrechnung nicht mehr erforderlich sind;
Diese Absätze erklären den
allgemeinen Grundsatz des TDDSG:
Nutzerdaten können nur im Rahmen der Erfüllung der Dienstleistungen
verarbeitet werden. Es gibt einige Ausnahmen dieser allgemeinen Regel. Die
Ausnahmen beschränken die umfangreichen Schutzvorkehrungen der allgemeinen
Regel. Sie sind von der Rechtsprechung entwickelt worden.
Eine Möglichkeit, die
strengen gesetzlichen Beschränkungen der E-Mail-Werbung zu vermeiden, ist die
Einwilligung zu vermuten.[6]
Obwohl nach dem Wortlaut des Gesetzes die Einwilligung somit ausdrücklich
verlangt wird, ergibt sich hier eine Beschränkung dieser Vorschrift.
Wenn der Empfänger der
Werbe-E-Mail dem Hersteller einer bestimmten Website zuvor seine E-Mail Adresse
zugeschickt hat, kann seine Einwilligung, von diesem E-Mail zu bekommen,
vermutet werden. Im allgemeinen ist dies dem Nutzer nicht bekannt. Wenn seine
Einwilligung vermutet ist, stellt sich die Frage der Dauer dieser Einwilligung.
Das Landgericht Braunschweig hat entschieden, dass es eine Pflicht des
Empfängers ist, dem Absender der Werbe-E-Mails eine Erklärung zu schicken, dass
er keine E-Mails mehr bekommen will. Demnach ist die vermutete Einwilligung des
Nutzers grundsätzlich, bis zur Erklärung, er wolle keine Mails mehr bekommen,
unbegrenzt.[7]
Der Wortlaut der Entscheidung
scheint die allgemeine Regel umzukehren.[8] Die
Entscheidung ist zu weitgehendend und ist mit dem Wortlaut des Gesetzes nicht
vereinbar.
Datenschutzrechtliche Vorschriften sind nicht die einzige
Schutzmöglichkeit gegen Spam. § 1 UWG kann Spam als Maßnahme des unlauteren
Wettbewerbs verbieten.
§ 1 UWG, Abs. I UWG lautet:
"Wer im geschäftlichen Verkehre zu Zwecken des
Wettbewerbes Handlungen vornimmt, die gegen die guten Sitten verstoßen, kann
auf Unterlassung und Schadensersatz in Anspruch genommen werden."
Hier mußt du
erläutern, welches Tatbestandsmerkmal einschlägig sein könnte. Ungefähr so:
Spams können gem. § 1 UWG
unlauter sein, wenn ein Verstoß gegen die guten Sitten vorliegt.[9] "Es ist also fraglich,
ob und unter welchen Bedingungen das automatische
Verschicken von E-Mail-Werbung gegen die guten Sitten verstoßen könnte." Dann mußt du definieren, was gute Sitten
sind und dann auf die unten genannte Rechtsprechung verweisen und sagen, unter
welchen Voraussetzungen nach dieser Rechtsprechung spam gegen die guten Sitten
verstößt und warum.
I.V.m. E-Mail-Werbung wird das Gesetz
folgendermaßen verwirklicht:
"Der
Versand von Werbe-E-Mails ohne Zustimmung oder
mutmaßliches Einverständnis des Empfängers ist unzulässig und kann ein
unlauteres Mittel zur Kundenabwerbung darstellen."[10]
Laut Rechtsprechung kann ein Verstoß gegen §1 UWG vermieden
werden. Wo der Empfänger eine Privatperson war und somit
kein Händler "in geschäftlichem Verkehr" liegt kein Verstoß
gegen § 1 UWG vor.[11]
So wie ich deine Ausführungen verstehe, verstößt Nnach
der Rechtsprechung Verstößtfolglich spam gegen die guten Sitten als unlauteres Mittel zur
Kundenabwerbung.[12] W, mit der Ausnahme, dass der Empfänger eine
Privatperson ist. Wenn der Empfänger eine Privatperson ist, und kein Händler in geschäftlichem
Verkehr, ist das UWG
nicht mehr einschlägig, da es gem. § 1 UWG eine Handlung im geschäftlichen
Verkehr fordert. Das mußt du hier sorgfältiger entwickeln.
Das Landesgericht Braunschweig begründet das Spamverbot auf einer
analogen Anwendung zu den vorherigen Fällen der Telefax-Werbung und Werbung im
Btx-Dienst (§1 UWG).[13] Diese
Ausführungen würden dann noch weiter oben stehen.
Unerlaubte Werbesendung durch Telefax und Btx ist
insbesondere wegen der Kosten, die dadurch beim Empfänger entstehen,
unzulässig. Diese Grundätze werden analog auch für das Zusenden unerlaubter
Werbe-E-Mails angewendet. Der
Verlust der Zeit und die Kosten der Online-Verbindung erklären, warum auch Spam
im allgemeinen unzulässig sein soll.[14] Aber es
gibt auch, gute Gründe für die Ausnahmen der allgemeinen Regel des Spamverbots,
dafür die Spannung.
Die allgemeine Regel des Spamverbots ist im Grundsatz
gerechtfertigt: Der Verlust der Zeit und die Kosten der Online-Verbindung
erklären, warum auch Spam im allgemeinen unzulässig sein soll.[15] Aber es gibt auch, gute Gründe für die Ausnahmen
der allgemeinen Regel des Spamverbots.
Spams können gem. § 1 UWG unlauter sein, wenn ein
Verstoß gegen die guten Sitten vorliegt.[16] Hier schreibst du das, was eigentlich unter Punkt
2.1.1. stehen müßte, gehst aber wieder nicht auf die konkreten Voraussetzungen
eines Verstoßes gegen die guten Sitten ein. Nachholen!
Obwohl Spam also im
allgemeinen unzulässig ist, gibt es hier eine
Ausnahme bei vermuteter Einwilligung.[17] Im vorliegenden Fall sah das Gericht keinen
Verstoß gegen §1 UWG, da der Empfänger einer Werbe-E-Mail Privatperson war und
somit kein Händler "im geschäftlichen Verkehr" gem. § 1 UWG.[18] Das hast du doch oben auch
schon geschrieben. Warum wiederholst du dich hier?
Wenn der Empfänger der Werbe-E-Mail dem Hersteller
einer bestimmten Website zuvor seine E-Mail Adresse zugeschickt hat, kann seine
Einwilligung, von diesem E-Mail zu bekommen, vermutet werden.Diese Ausführungen hätten oben
unter Punkt 1.1. kommen müssen und zwar unter "Voraussetzungen der
vermuteten Einwilligung". Im allgemeinen ist dies dem
Nutzer nicht bekannt. Wenn seine Einwilligung vermutet ist, stellt sich die
Frage der Dauer dieser Einwilligung. Das Landgericht Braunschweig hat
entschieden, dass es eine Pflicht des Empfängers ist, dem Absender der
Werbe-E-Mails eine Erklärung zu schicken, dass er keine E-Mails mehr bekommen
will. Demnach ist die vermutete Einwilligung des Nutzers grundsätzlich, bis zur
Erklärung, er wolle keine Mails mehr bekommen, unbegrenzt.[19]
Der Wortlaut der Entscheidung scheint die
allgemeine Regel umzukehren.[20] Die Entscheidung ist zu weitgehendend und ist mit
dem Wortlaut des Gesetzes nicht vereinbar.
Obwohl Spam
im allgemeinen unzulässig ist, die Ausnahme
bei vermuteter Einwilligung befindet sich auch bei UWG.[21] Im
vorliegenden Fall sah das Gericht keinen Verstoß gegen §1 UWG, da der Empfänger
einer Werbe-E-Mail Privatperson war und somit kein Händler "im
geschäftlichen Verkehr" gem. § 1 UWG.[22]
Spam kann auch als irreführende Werbung verboten sein, z.B. wenn
der Inhalt eine Angabe von Nettopreisen enthält. Selbst eine - wegen vermuteter
Einwilligung - zulässige Werbe-E-Mail kann aus diesem Grund unzulässig sein.[23]
Weiterhin sollen die Wirkungen der Fernabsatzrichtlinie (FARL) auf
deutsches Recht untersucht werden. Um Rechtssicherheit zu gewährleisten, hatte
die Richtlinie während der Umsetzungsphase keine Wirkungen auf die
Rechtsprechung.[24] Außerdem fällt die Verwendung von E-Mails als Werbeträgern nicht
unter das Gebot der Zustimmung des Empfängers gem. der Richtlinie.[25] Die Mitgliedstaaten sind der Adressat der
Richtlinie.[26] Diesen Satz würde ich weglassen. In der Regel sind
immer nur die Mitgliedstaaten Adressaten der RL.
Da die Richtlinie den Mitgliedstaaten erlaubt, ein höheres
Schutzniveau für den Verbraucherschutz zu erstellen, hat sie keine Auswirkungen
auf die Rechtsprechung und auf grundsätzlich unverlangt zugesandte
Werbe-E-Mails.[27] Zusammenfassend läßt sich sagen, dass die Richtlinie für die
Rechtsprechung über Spam keine Änderungen mit sich bringt.[28]
Die Umsetzung der FARL in Deutschland durch FernAG war nicht
umstritten.[29] Das FernAG berührt jedoch nicht den Bereich der Werbe-E-Mails,
sondern Verträge.
§2 ,Abs. 1, S. 3 FernAG enthält:
"Weitergehende Einschränkungen bei der Verwendung von
Fernkommunikationsmitteln auf Grund anderer Vorschriften bleiben
unberührt."
§ 823 BGB lautet
"(1) Wer vorsätzlich oder fahrlässig das Leben, den Körper,
die Gesundheit, der Freiheit, das Eigentum oder ein Sonstiges Recht eines
anderen widerrechtlich verletzt, ist dem anderen zum Ersatze des daraus
entstehenden Schadens verpflichtet.