E-Mail Werbung im Deutschen Recht

 

EEric Engle

Einführung

1. Teledienstedatenschutzgesetz (TDDSG) / Teledienstegesetz (TDG) Allgemeine Regeln des Datenschutzes - Verbot der Datenverarbeitung1.1 Ausnahme: Vermutete Einwilligung

2. Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG)

2.1 §1 UWG - Unlauterer Wettbewerb

2.1.1 Allgemeine Regel

2.2 Vermutete Einwilligung

2.3 §3 UWG - Irreführende Werbung

3. Fernabsatzrichtlinie (FARL) / Fernabsatzgesetz (FernAG)

4. § 823 BGB als Grundlage des Verbotes von Werbe-E-Mail

4.1 Ausnahme - einmalige Sendung (ohne Risiko einer Wiederholung?

4.2 Ausnahme - Konkretes Angebot zum Abschluß eines Vertrags

4.3 Ausnahme - Die richterliche Entscheidung muß auf die Gegebenheiten der Fälle bezogen sein

5. Verbot der E-Mail-Werbung gem. Art. III(3), V(2) des GG

6. Robots und Spiders

7. Eigene Stellungnahme

8. Zusammenfassung

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Eric Engle

 

Einführung in das Deutsche Recht

 

Frau Annette Nordhausen

 

Einführung

 

Deutsches Recht ist, wie z.B. auch das französische, ist auf dem Gesetzbuch begründet,[1] welches den Volkswillen (Volonté Générale) ausdrückt.[2] Grundsätzlich ist der Richter keine Rechtsquelle.[3] In der Praxis ist es jedoch anders.[4] Die Praxis der Rechtsprechung erlaubt Richterrecht.[5]

 

Die Spannung zwischen dem Richterrecht und dem Gesetz am soll im folgenden am Beispiel der E-Mail-Werbung (Spam) beschrieben werden. Das Gesetz enthält verschiedene juristische Normen, die das Interesse, von E-Mail-Werbung verschont zu bleiben, schützen können. Diese Normen sind aber durch Richterrecht beschränkt. Die Analyse wird erst jede Norm und dann die Rechtsprechung dazu betrachten. Das könnte zu dem Ergebnis führen, dass eine allgemeine Regel des Spamverbots mit einer Reihemehrere von Ausnahmen ausgemacht werden kann.

 

1. Teledienstedatenschutzgesetz (TDDSG) / Teledienstegesetz (TDG) : Allgemeine Regeln des Datenschutzes - Verbot der Datenverarbeitung

 

Eine Methode zur Verhinderung von E-Mail-Werbung ist die Anwendung der Regeln des Datenschutzes. Um erst einmal E-Mail Adressen zu bekommen, an die die Werbung verschickt wird, muss der Spammer Daten verarbeiten. Die Datenverarbeitung wird durch das Teledienstedatenschutzgesetz (TDDSG) und das Teledienstegesetz (TDG) geregelt.

 

Der Geltungsbereich des TDDSG ergibt sich aus §1 TDDSG i.V.m. § 2 TDG. Der Anwendungsbereich des TDDSG ist nicht umstritten. Einschlägige Normen sind § 5 und § 6 TDDSG. §5 Abs. 2 handelt von Datenverarbeitung. Dieser Absatz lautet:

 

§ 5 Bestandsdaten

...

(2) Eine Verarbeitung, und Nutzung der Bestandsdaten für Zwecke der Beratung, der Werbung, der Marktforschung, oder zur bedarfsgerechten Gestaltung technischer Einrichtungen des Diensteanbieters ist nur zulässig, soweit der Nutzer in diese ausdrücklich eingewilligt hat. "

 

 

Der Wortlaut des Gesetzes ist eindeutig. Die Daten können nur mit einer ausdrücklichen Einwilligung benutzt werden. In der Praxis wird die Zustimmung des Nutzers jedoch in bestimmten Fällen vermutet, worauf später noch einzugehen sein wird.

 

§6 besfasst sich mit der Speicherung und Nutzung der Daten.

 

§ 6 Nutzungs- und Abrechnungsdaten

 

(1) Der Diensteanbieter darf personenbezogene Daten über die Inanspruchnahme von Telediensten nur erheben, verarbeiten und nutzen, soweit dies erforderlich ist,

1. um dem Nutzer die Inanspruchnahme von Telediensten zu ermöglichen (Nutzungsdaten) oder

2. um die Nutzung von Telediensten abzurechnen (Abrechnungsdaten).

     (2) Zu löschen hat der Diensteanbieter

          1. Nutzungsdaten frühestmöglich...

2. Abrechnungsdaten, sobald sie für Zwecke der Abrechnung nicht mehr erforderlich sind;

 

Diese Absätze erklären den allgemeinen Grundsatz des TDDSG:  Nutzerdaten können nur im Rahmen der Erfüllung der Dienstleistungen verarbeitet werden. Es gibt einige Ausnahmen dieser allgemeinen Regel. Die Ausnahmen beschränken die umfangreichen Schutzvorkehrungen der allgemeinen Regel. Sie sind von der Rechtsprechung entwickelt worden.

 

1.1 Ausnahme: Vermutete Einwilligung

 

Eine Möglichkeit, die strengen gesetzlichen Beschränkungen der E-Mail-Werbung zu vermeiden, ist die Einwilligung zu vermuten.[6] Obwohl nach dem Wortlaut des Gesetzes die Einwilligung somit ausdrücklich verlangt wird, ergibt sich hier eine Beschränkung dieser Vorschrift.

Ganz wichtig: Hier mußt du darauf eingehen, unter welchen formellen und materielle Bedingungen die Einwilligung vermutet werden kann. Also: noch einmal das Urteil lesen und die Kriterien herausschreiben.

 

Wenn der Empfänger der Werbe-E-Mail dem Hersteller einer bestimmten Website zuvor seine E-Mail Adresse zugeschickt hat, kann seine Einwilligung, von diesem E-Mail zu bekommen, vermutet werden. Im allgemeinen ist dies dem Nutzer nicht bekannt. Wenn seine Einwilligung vermutet ist, stellt sich die Frage der Dauer dieser Einwilligung. Das Landgericht Braunschweig hat entschieden, dass es eine Pflicht des Empfängers ist, dem Absender der Werbe-E-Mails eine Erklärung zu schicken, dass er keine E-Mails mehr bekommen will. Demnach ist die vermutete Einwilligung des Nutzers grundsätzlich, bis zur Erklärung, er wolle keine Mails mehr bekommen, unbegrenzt.[7]

 

Der Wortlaut der Entscheidung scheint die allgemeine Regel umzukehren.[8] Die Entscheidung ist zu weitgehendend und ist mit dem Wortlaut des Gesetzes nicht vereinbar.

 

2. Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG)

 

2.1 §1 UWG - Unlauterer Wettbewerb

 

2.1.1 Allgemeine Regel

 

Datenschutzrechtliche Vorschriften sind nicht die einzige Schutzmöglichkeit gegen Spam. § 1 UWG kann Spam als Maßnahme des unlauteren Wettbewerbs verbieten.

§ 1 UWG, Abs. I UWG lautet:

"Wer im geschäftlichen Verkehre zu Zwecken des Wettbewerbes Handlungen vornimmt, die gegen die guten Sitten verstoßen, kann auf Unterlassung und Schadensersatz in Anspruch genommen werden."

Hier mußt du erläutern, welches Tatbestandsmerkmal einschlägig sein könnte. Ungefähr so:

 

Spams können gem. § 1 UWG unlauter sein, wenn ein Verstoß gegen die guten Sitten vorliegt.[9]  "Es ist also fraglich, ob und unter welchen Bedingungen das automatische Verschicken von E-Mail-Werbung gegen die guten Sitten verstoßen könnte." Dann mußt du definieren, was gute Sitten sind und dann auf die unten genannte Rechtsprechung verweisen und sagen, unter welchen Voraussetzungen nach dieser Rechtsprechung spam gegen die guten Sitten verstößt und warum.

I.V.m. E-Mail-Werbung wird das Gesetz folgendermaßen verwirklicht:

 

"Der Versand von Werbe-E-Mails ohne Zustimmung oder mutmaßliches Einverständnis des Empfängers ist unzulässig und kann ein unlauteres Mittel zur Kundenabwerbung darstellen."[10]

 

Laut Rechtsprechung kann ein Verstoß gegen §1 UWG vermieden werden. Wo der Empfänger eine Privatperson war und somit kein Händler "in geschäftlichem Verkehr" liegt kein Verstoß gegen § 1 UWG vor.[11]

So wie ich deine Ausführungen verstehe, verstößt Nnach der Rechtsprechung Verstößtfolglich spam gegen die guten Sitten als unlauteres Mittel zur Kundenabwerbung.[12] W, mit der Ausnahme, dass der Empfänger eine Privatperson ist. Wenn der Empfänger eine Privatperson ist, und kein Händler in geschäftlichem Verkehr, ist das UWG nicht mehr einschlägig, da es gem. § 1 UWG eine Handlung im geschäftlichen Verkehr fordert. Das mußt du hier sorgfältiger entwickeln.

 

 

2.1.2 Analoge Anwendung des § 1 UWG

 

 

Das Landesgericht Braunschweig begründet das Spamverbot auf einer analogen Anwendung zu den vorherigen Fällen der Telefax-Werbung und Werbung im Btx-Dienst (§1 UWG).[13] Diese Ausführungen würden dann noch weiter oben stehen.

 Unerlaubte Werbesendung durch Telefax und Btx ist insbesondere wegen der Kosten, die dadurch beim Empfänger entstehen, unzulässig. Diese Grundätze werden analog auch für das Zusenden unerlaubter Werbe-E-Mails angewendet. Der Verlust der Zeit und die Kosten der Online-Verbindung erklären, warum auch Spam im allgemeinen unzulässig sein soll.[14] Aber es gibt auch, gute Gründe für die Ausnahmen der allgemeinen Regel des Spamverbots, dafür die Spannung.

 

 

2.1.3 Gründe für die allgemeine richterrechtliche Regel der Unzulässigkeit von E-Mail-Werbung

 

Die allgemeine Regel des Spamverbots ist im Grundsatz gerechtfertigt: Der Verlust der Zeit und die Kosten der Online-Verbindung erklären, warum auch Spam im allgemeinen unzulässig sein soll.[15] Aber es gibt auch, gute Gründe für die Ausnahmen der allgemeinen Regel des Spamverbots.

 

2.1.2 Ausnahme: Vermutete Einwilligung

 

Spams können gem. § 1 UWG unlauter sein, wenn ein Verstoß gegen die guten Sitten vorliegt.[16] Hier schreibst du das, was eigentlich unter Punkt 2.1.1. stehen müßte, gehst aber wieder nicht auf die konkreten Voraussetzungen eines Verstoßes gegen die guten Sitten ein. Nachholen!

Obwohl Spam also im allgemeinen unzulässig ist, gibt es hier eine Ausnahme bei vermuteter Einwilligung.[17] Im vorliegenden Fall sah das Gericht keinen Verstoß gegen §1 UWG, da der Empfänger einer Werbe-E-Mail Privatperson war und somit kein Händler "im geschäftlichen Verkehr" gem. § 1 UWG.[18] Das hast du doch oben auch schon geschrieben. Warum wiederholst du dich hier?

 

2.2.1 Dauer der vermuteten Einwilligung

 

Wenn der Empfänger der Werbe-E-Mail dem Hersteller einer bestimmten Website zuvor seine E-Mail Adresse zugeschickt hat, kann seine Einwilligung, von diesem E-Mail zu bekommen, vermutet werden.Diese Ausführungen hätten oben unter Punkt 1.1. kommen müssen und zwar unter "Voraussetzungen der vermuteten Einwilligung". Im allgemeinen ist dies dem Nutzer nicht bekannt. Wenn seine Einwilligung vermutet ist, stellt sich die Frage der Dauer dieser Einwilligung. Das Landgericht Braunschweig hat entschieden, dass es eine Pflicht des Empfängers ist, dem Absender der Werbe-E-Mails eine Erklärung zu schicken, dass er keine E-Mails mehr bekommen will. Demnach ist die vermutete Einwilligung des Nutzers grundsätzlich, bis zur Erklärung, er wolle keine Mails mehr bekommen, unbegrenzt.[19]

Der Wortlaut der Entscheidung scheint die allgemeine Regel umzukehren.[20] Die Entscheidung ist zu weitgehendend und ist mit dem Wortlaut des Gesetzes nicht vereinbar.

 

2.2 Vermutete Einwilligung

 

 

Obwohl Spam im allgemeinen unzulässig ist, die Ausnahme  bei vermuteter Einwilligung befindet sich auch bei UWG.[21] Im vorliegenden Fall sah das Gericht keinen Verstoß gegen §1 UWG, da der Empfänger einer Werbe-E-Mail Privatperson war und somit kein Händler "im geschäftlichen Verkehr" gem. § 1 UWG.[22]

 

2.3 2 §3 UWG - Irreführende Werbung

 

Spam kann auch als irreführende Werbung verboten sein, z.B. wenn der Inhalt eine Angabe von Nettopreisen enthält. Selbst eine - wegen vermuteter Einwilligung - zulässige Werbe-E-Mail kann aus diesem Grund unzulässig sein.[23]

 

 

 

3. Fernabsatzrichtlinie (FARL) / Fernabsatzgesetz (FernAG)

 

Weiterhin sollen die Wirkungen der Fernabsatzrichtlinie (FARL) auf deutsches Recht untersucht werden. Um Rechtssicherheit zu gewährleisten, hatte die Richtlinie während der Umsetzungsphase keine Wirkungen auf die Rechtsprechung.[24] Außerdem fällt die Verwendung von E-Mails als Werbeträgern nicht unter das Gebot der Zustimmung des Empfängers gem. der Richtlinie.[25] Die Mitgliedstaaten sind der Adressat der Richtlinie.[26] Diesen Satz würde ich weglassen. In der Regel sind immer nur die Mitgliedstaaten Adressaten der RL.

 

Da die Richtlinie den Mitgliedstaaten erlaubt, ein höheres Schutzniveau für den Verbraucherschutz zu erstellen, hat sie keine Auswirkungen auf die Rechtsprechung und auf grundsätzlich unverlangt zugesandte Werbe-E-Mails.[27] Zusammenfassend läßt sich sagen, dass die Richtlinie für die Rechtsprechung über Spam keine Änderungen mit sich bringt.[28]

 

 

Die Umsetzung der FARL in Deutschland durch FernAG war nicht umstritten.[29] Das FernAG berührt jedoch nicht den Bereich der Werbe-E-Mails, sondern Verträge.

§2 ,Abs. 1, S. 3 FernAG enthält:

"Weitergehende Einschränkungen bei der Verwendung von Fernkommunikationsmitteln auf Grund anderer Vorschriften bleiben unberührt."

 

4. § 823 BGB als Grundlage des Verbotes von Werbe-E-Mail

§ 823 BGB lautet

"(1) Wer vorsätzlich oder fahrlässig das Leben, den Körper, die Gesundheit, der Freiheit, das Eigentum oder ein Sonstiges Recht eines anderen widerrechtlich verletzt, ist dem anderen zum Ersatze des daraus entstehenden Schadens verpflichtet.

(2) Die gleiche Verpflichtung trifft denjenigen, welcher gegen ein den Schutz eines anderen bezweckendes Gesetz verstößt. Ist nach dem Inhalte des Gesetzes ein Verstoß gegen dieses auch ohne Verschulden möglich so tritt die Ersatzpflicht nur im Falle des Verschuldens ein."

 

§ 823 beschreibt die allgemeinen Grundsätze des Haftungsrechts: Ein Schädiger wird mit einer Schadensersatzpflicht belastet. Auch die Zusendung unerlaubter E-Mail-Werbung kann einen Anspruch des Schadensersatzes begründen.[30] Hier mußt du noch weiter auf die Voraussetzungen eingehen, unter denen der Kläger in diesem speziellen Fall Schadensersatz verlangen konnte. Hier dreht es sich nämlich darum, dass ein Dritter den Kunden eines Händlers Werbung zugeschickt hatte, was wiederum geschäftsschädigend für den Händler (Kläger) war. Der Schaden lag also nicht in der Tatsache der Zusendung von Werbung an sich, sondern darin, dass das Verhalten des Beklagten für den Kläger geschäftsschädigend war. Noch mal genauer recherchieren!

 

5. Unterlassungsanspruch aus § 1004 BGB ist der hier einschlägig? Bei 1004 geht es um Eigentum. Kann eine E-Mail-Adresse als Eigentum angesehen werden? Sehr fraglich! Noch mal recherchieren.

Ein Unterlassungsanspruch ergibt sich aus §1004 BGB.[31] Die Grundsätze des Haftungsrechts (z.B. Kausalität, Bereicherungsverbot) sind anwendbar, um die Möglichkeit und den Umfang eines solchen Anspruchs zu klären. Die Schwierigkeit ergibt sich hier jedoch aus der Geringfügigkeit des Schadens. Dieser ist so schwer bezifferbar, dass der theoretische Anspruch einen Wert in der Praxis nur dann hat, wenn abgemahnt wurde.

 

4.1 Ausnahme des Verbotes von E-Mail-Werbung: Unterlassungsverbot unzulässig - eine einmalige Sendung trägt kein (ohne Risiko einer Wiederholung?

 

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Wo E-Mail-Werbung kein Risiko einer Wiederholung trägt, ist sie zulässig und wird nicht durch einstweilige Verfügungen verboten.[32]

Das OLG Hamburg stellt in diesem Zusammenhang fest, dass die Umgestaltung einer Website ohne Wiederholungsgefahr sei.[33] Solche Urteile stellen die Schnelligkeit der Umwandelung im Internet nicht in Rechnung. Das Internet ist immer noch in Wandlung und erneuert sich jedesn Jahr Jedes Jahr nur? Eigentlich jeden Tag, oder?. Durch Plug-Ins (Real Player Flash, PDF), neue Browser (Opera, Konquest), neue Ausdehnung von Javascript, neue Technologien, neue Computersprache und Datenmodelle (DHTML, XML, .ASP) mutiert das Internet zum Telefon, Kino, Fernseher, Spiel, usw. . Die Umgestaltung einer Website kann dann durchaus mit einer Dachreinigung verglichen werden und die Werbung dafür trägt somit ein starkes Risiko der Wiederholung.

 

Die Entscheidung kann vielleicht "Vielleicht" darf es nicht geben! nur Kaufleute berühren. Dann wären allgemeine E-Mails erlaubt.[34] Der OLG stellt zuerst in der Entscheidung fest, dass die E-Mail, die der Kläger bekam, nicht besonders spezifisch sei und auch für andere Kunden hätte bestimmt sein können. Das Gericht stellt sich dann die Frage, ob nur konkrete Angebote und einmalige allgemeine Werbungen erlaubt sind, oder nur konkrete einmalige Angebote. Die zweite Auslegung wäre eine bessere Lösung, um die Rechte des Verbrauchers und die Interesse des Anbieters zu wahren.

 

4.2 Ausnahme des Verbotes von Werbe-E-Mail: Die richterliche Entscheidung muß auf die Gegebenheiten der Fälle bezogen sein

 

Ein allgemeiner Grundsatz der Auslegung ist, dass die richterliche Entscheidung auf die Gegebenheiten des Einzelfalls bezogen sein muß. Diese Auslegungsregel scheint nach den Grundsätzen der Vernunft selbstverständlich zu sein. Die ausdrückliche Quelle für die Anwendbarkeit dieses Grundsatzes in den Fällen, in denen es um die Rechtmäßigkeit von E-Mail-Werbung geht, findet sich in §823 BGB.[35] Diese Auslegungsregel ermächtigt den Richter, Recht zu schaffen und zu verändern, durch seine Wahl der Umstände, die er abwägt Verb fehlt!. (this rule of interpretation empowers the judge to shape and change the law through his choice of the circumstances which he weighs). Dies Aussage, dass der Richter Recht schafft und verändert, indem er den Sachverhalt ermittelt ist für das deutsche Recht nicht haltbar. Das ist vielleicht im amerikanischen Recht so aber einer deutschen Juristin kräuseln sich die Zehennägel. Wenn du so etwas behauptest, was meiner Ansicht nach grundfalsch ist, mußt du Fußnoten anführen!Dieses Risiko der Willkür im Richterrecht ist vielleicht unvermeidbar. Alle Gesetze müssen allgemein formuliert sein und müssen also ausgelegt werden.Auslegung ist nicht gleich Richterrecht. Und überhaupt: welchen Schluß ziehst du aus deiner Aussage, dass jeder Einzelfall bewertet werden muß für die Zulässigkeit oder Unzulässigkeit von E-Mail-Werbung?

 

 

4.23 Ausnahme - von dem Verbot von E-Mail-Werbung: Konkretes Angebot zum Abschluß eines Vertrags

 

Als weitere Außnahme von der Regel, dass eine Einwilligung des Empfängers gegeben sein muss. Dort, wo eine E-Mail keine Werbung ist, sondern ein konkretes Angebot zum Abschluß des Vertrags enthält.[36] "Dem Empfänger unaufgeforderter E-Mail-Werbung steht gegen den Absender kein Unterlassungsanspruch zu, wenn die E-Mail ein konkretes Leistungsangebot enthält."[37] Diese Ausnahme findet ihre Anwendung noch im Bereich der § 823 Abs. 2 BGB Dann muß das auch unter diesem Punkt diskutiert werden.in Verbindung mit Art. 10 der Richtlinie 97/7/EG (FernAbsRL). Du hast doch oben gesagt, dass die FARL keine Auswirkungen auf die Rechtsprechung hat. Jetzt beziehst du sie doch ein. Das ist nicht folgerichtig.

 

4.3 Ausnahme - Die richterliche Entscheidung muß auf die Gegebenheiten der Fälle bezogen sein

 

Ein allgemeiner Grundsatz der Auslegung ist, dass die richterliche Entscheidung auf die Gegebenheiten des Einzelfalls bezogen sein muß. Diese Auslegungsregel scheint nach den Grundsätzen der Vernunft selbstverständlich zu sein. Die ausdrückliche Quelle für die Anwendbarkeit dieses Grundsatzes in den Fällen, in denen es um die Rechtmäßigkeit von E-Mail-Werbung geht, findet sich in §823 BGB.[38] Diese Auslegungsregel könnte den Richter ermächtigen, Recht zu schaffen und zu verändern, durch seine Wahl der Umstände, die er abwägt. Dieses Risiko der Willkür im Richterrecht ist vielleicht unvermeidbar. Alle Gesetze müssen allgemein formuliert sein und müssen also ausgelegt werden.

 

5. Verbot der E-Mail-Werbung gem. Art. III(3), V(2)??? des GG Artikel genau angeben!

 

Es ist möglich, dass eine Werbe-E-Mail auch einen Verstoß gegen das Grundgesetz darstellt, (z.B. Verbot des Rassismus III(3) GG, oder Schutz der Jugend, persönliche Ehre usw. V(2) GG). Das ist zu oberflächlich. Artikel und Art des Grundrechtsverstoßes müssen genau angegeben werden. Es kommt jedoch darauf an, dass es keine spezielleren Gesetze gibt, die dem Kläger hier besseren Rechtschutz gewährleisten können. Die Rechtsprechung zu Art. 5 V Abs. 1 GG hat hier z.B. eine negative Informationsfreihet im privaten Rechtsverkehr verweigert.[39]

 

66. Robots und SpidersOBOTS UND SPIDERS

 

Ein "Robot" ist ein Programm, das automatisch Internet Daten verarbeitet. Suchmaschine benutzen z.B. solche Methoden, um Auskunft auf den Websites zu finden. Ein "Spider" ist eine Art von Robot. Er geht auf ein Website und folgt den URLs der Site, z.B. um zu prüfen ob wenn das Ziel der URL noch gültig ist.Hä? Verstehe ich nicht. Nicht gut erklärt. Die Andere Spiders, für die wir uns interessieren, sammeln E-mail Adressen. Die Adressen, welche sie sammeln, sind öffentlich. Fraglich ist, ob es in diesem Fall eine vermutete Einwilligung für den Empfang von Werbe-E-Mails gibt.

 

Drei Urteile bejahen diesen Ansatz.[40] Hier müßtest du noch näher ausführen, welcher Sachverhalt diesen Urteilen zu grunde lag. Diese Urteile können kritisisch betrachtet werden.[41] Die Speicherung und Nutzung der E-Mail-Adressen ist kein Verstoß, wenn die Adressen öffentlich zugänglich sind.[42] Auch dort, wo die Daten gegen Entgelt recherchiert wurden, können sie benutzt werden.[43] Der Gerichtshof nimmt für E-Mails, die durch Spiders vermittelt wurden, eine Einwilligung des Empfängers an.[44] Solche Annahmen sind sehr günstig für den Hersteller der Website, aber fragwürdig, inwieweit es gegen den Gesetzeswortlaut verstößt, nach dem Massensendung von Werbe-E-Mails unzulässig sein sollen.

 

Dies hebt die Frage auf, welches soll die juristische Stellung von Spiders sein soll. Spiders sind die beste Quelle, um eine Reihe von Adressen zu finden zu dem Zweck, Werbe-E-Mails zu verschicken. Aber Spiders haben auch einen positiven Nutzen, z.B. um eine Suchmaschine zu betreiben. Ein allgemeines Verbot der Spiders ist folglich nicht wünschenswert. Ein Gesetz gegen Spiders sollte nur die Sammlung und Nutzung der Adressen durch automatische Datenverarbeitung verbieten. Solche Maßnahmen wären auch möglicherweise eine Art Werbe-E-Mails zu verhindern. Diese Regelung könnte auch durch die Rechtsprechung erstellt werden.[45]

 

 

 

77. Eigene Stellungnahme

 

Einige der oben diskutierten Gerichtsentscheidungen können für ihren Formalismus und technische Irrtümer kritisiert werden.

 

Dort, wo ein Kaufmann z.B. als Privatmann in Übertragung gehen wollte, waren die Regeln des unlauteren Wettbewerbs ausgeschlossen.[46] Diese Entscheidung war nur möglich, weil ein formalistischer Unterschied zwischen privater und geschäftlicher Internetnutzung gemacht wurde. Wir haben auch andere Beispiele des Formalismus in diesem Bereich gesehen. Der folgende Satz wurde nicht als eine Willenserklärung gegen E-Mail-Werbung ausgelegt:

'Warnung: Die unerlaubte Zusendung der E-Mail an meinen Mail-Anschluss kann Ihren Geldbeutel schädigen. Zu Risiken und Nebenwirkungen befragen Sie Ihren Rechtsanwalt'.[47] "(b)

 

Da kein konkretes Rechtsgut verletzt sei, komme ein Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht i.S.d. Art. 2 Abs. 1 GG nicht in Betracht. Der Kläger habe lediglich im Rahmen seiner Internetpräsentation darauf hingewiesen, dass es "geldbeutelschädigend" sei, E-Mail-Werbung zu versenden. Dies bedeutet aber nicht, dass der Kläger unverlangte E-Mail-Werbung grundsatzlich ablehne",

 

ungen befragen Sie Ihren Rechtsanwalt'.[48]

Diese Willenserklärung war nicht "ausdrücklich". Also wurde des Websiteherstellers Einwilligung, E-Mail zu bekommen, vermutet.[49]

 

Solche Auslegungen vermeiden die Anwendbarkeit des Gesetzes und erlauben E-Mail Werbung.[50] Sie beweisen die Wichtigkeit der richterlichen Entscheidung in der Entwicklung und Umwandlung des Gesetzes.

 

8. Zusammenfassung

 

Die herrschende Meinung, dass es ein allgemeines Verbot der E-Mail-Werbung gibt, ist relativiert geworden. Obwohl sich um dieses Problem ein wissenschaftlicher Streit entwickelt, ist die Auslegung der alten allgemeinen Regel nicht umstritten. Die neueren richterlichen Auslegungen stellen m.a.W. keine Abkehr von der alten Regel dar: unerwünschte E-Mail-Werbung bleibt grundsätzlich unzulässig. Die Auslegungen beschreiben jedoch eine Reihemehrere von Ausnahmen der allgemeinen Regel. Obwohl diese Ausnahmen zahlreich sind und fast die allgemeine Regel widerlegen, bleiben sie dennoch Ausnahmen.

 

Dieser Widerspruch - zwischen weitgehendem Gesetz einerseits und einer Rechtsprechung, die nicht immer mit dem Gesetz vereinbar ist andererseits - ist auch eine Folge des Mangels der technischen Kenntnisse der Juristen. Wenn die Rechtsprechung vom Text des Gesetzes abweicht, stellt dies nicht immer eine Verbesserung dar.

Die Zerstörung des Gesetzgebers allgemeiner Regel durch richterrechtliche Ausnahmen ist ein Beispiel der Stellung des Legal-Realismus. Hier wird von der allgemeinen Regel abgewichen, um den technischen und praktischen Anforderungen des Internets gerecht zu werden. Richter schaffen so Gesetz in der Praxis kraft ihrer Auslegungsmacht.

 

Diese positivistische Beschreibung trägt kein normatives Urteil über die Wünschbarkeit der Auslegungsmacht. Die richterrechtliche Rationalisierung des Gesetzeswortlauts ist nicht notwendigerweise willkürlich. Auslegungsgrundsätze beschränken die richterrechtliche Auslegungsmacht. Richter sollen Gesetze auslegen, zu dem Zweck, dass diese sich nicht widersprechen; Auslegungen sollen versuchen, Lücken zu füllen; diese noch andere  Grundsätze beschränken die Möglichkeit der Willkür der Auslegung.Welche?

 

Der Bereich der E-Mail-Werbung ist jedoch ein Beispiel der Spannung zwischen "vorhersehbar allgemeinem Recht" (Gesetz - formalistische Exegese) und einer Praxis der Macht der richterlichen Auslegung (Rechtsprechung - Positivismus und Realismus). Die Rechtsprechung versucht im Bereich der E-Mail Werbung Gesetz und Praxis zu vereinbaren - nicht immer mit Erfolg.

STATISTIK: ZULÄßIGKEIT Der E-Mail-Werbung:

DATUM  GERICHTSHOF  ZULÄSSIG  NICHT ZULÄSSIG  GERICHTSHOF

5.99   Augsburg        x                           LG

8.99   Hamburg         x                           OLG

8.99   Ellwangen                 x                 LG

9.99   Kiel            x                           LG

11.99  Braunschweig    x                           LG

1.00   Berlin                    x                 LG

6.00   Kiel            x                            AG

 

 

GESETZE

 

Grundgesetz

Art. 20 Abs. II und III  GG

 

BGB

§ 823

UWG

§ 1, § 3

 

TDDSG:

Art. 5, 6 Datenverarbeitung

http://www.netlaw.de/gesetze/tddsg.htm

netlaw.de

 

TDG

 

BÜCHERmuß alphabetisch geordnet werden Nachname Autor

 

Strömer, Tobias

Online Recht

Heidelberg: DPunkt.Verlag Verlag nicht angeben dafür Auflage(1997)

 

Schumacher Müller Vornamen

Ratgeber: Rechts, und Vertragepraxis in E-Business

Frechen: Datentext (2001)

 

 

Nino Härting

Internet Recht

Köln: Otto Schmidt Verlag (1999)

 

Tino Naumann

Präsentationen Im Internet als Verstoß gegen §§ 1, 3 VWG

Peter Lang, Frankfurt (2001)

 

Schumacher, Müller

Ratgeber: Rechts, und Vertragepraxis in E-Business

Frechen: Datentext (2001)

 

Strömer, Tobias

Online Recht

Auflage(1997)

INTERNET – ALLGEMEINE alphabetisch geordnet nach Nachname Autor

 

 

Prof. Dr. Reiff Vorname, "BGB Allgemeiner Teil", http://www.uni-bonn.de/~mglaw/download/bgbat/bgb_at.pdf  (BRD)

 

 

Peter Jordan, "Die Quellen des Privatrechts Rechtsquellen" http://zivilrecht2.uibk.ac.at/

zivilonline/allgteil/rechtsquellen.html#Richterrecht

 

Reiff, "BGB Allgemeiner Teil", http://www.uni-bonn.de/~mglaw/download/bgbat/bgb_at.pdf  (BRD)

 

Alexander Ruch "Die Rechtsordnung" http://www.ruch.ethz.ch/pdf/Rechtslehre/Einf%9Fhr%9AffR/2Abschnitt.pdf

 

 

ZEITSCHRIFT - Allgemeine

 

Allgemeine

 

 

AhrensVorname, "E-Commerce Richtlinie"

Computer und Recht, 2000, S. 839.

 

ENTSCHEIDUNGEN

 

AMTSGERICHT

 

 

     -Kiel

 

AG Kiel: Zulässigkeit von unverlangt zugesandten Werbe-E-Mails

Urteil v. 30 09 1999, 110 C 243/99, NJW-CoR 2000 S. 106.

 

AG Kiel: E-Mail-Werbung", Urteil v. 30.9.99, 110 C 243/99,

NJW-CoR 1999, Jahr ?S. 49.

 

 

LANDGERICHT

 

     -Kiel

 

LG Kiel: Urteil vom 20 Juni 2000, 8 S. 263/99,

RDV 2000 Heft 5 S. 226.

 

LG Kiel: E-Mail Werbung Zulässig, Urteil vom 20. Juni 2000, Empfänger, Computer und Recht, 2000, S. 849.

 

 

     -Augsburg

 

LG Augsburg: Vermutete Einwilligung in E-Mail-Werbung,

Urteil vom 4. Mai, 1999 2 O 4416/98, RDV 2000, S. 274.

 

 

     -Ellwangen/Jagst

 

LG Ellwangen/Jagst: Nettopreise im Internet, und Werbe-E-Mails, Urteil vom 27 August 1999, - 2 KfH O 5/99, Computer und Recht, 2000, S. 188-189.

 

 

     -Braunschweig

 

Schmittmann,Wenn das ein  Kommentar von Schmittmann zu dem Urteil des LG Braunschweig ist, mußt du den extra aufführen!  LG Braunschweig: Zulässigkeit unverlangt zugesandter E-Mail-Werbung, NJW-CoR, 2000, S. 236.

 

 

     -Berlin

 

LG Berlin: Unterlassung von Werbemails an Anwalt, Urteil vom 7. Januar 2000, 15 O 495/99, Computer und Recht, 2000, S. 622-623.

 

 

OBERLANDESGERICHT

 

     -Hamburg-

 

Kai Stumper auch hier gesondert aufführenOLG Hamburg: Fehlende Wiederholungsgefahr bei E-Mail-Werbung, Beschluß vom 2. August 1999 12 W 17/99 (LG Hamburg), Computer und Recht, 2000, welche Seite?.

 

Ich glaube, du hast einige Fußnoten noch nicht im Literaturverzeichnis aufgeführt. Nochmal nachschauen.